Der Bundesgerichtshof hat im Oktober 2012 (Aktenzeichen: VIII ZR 362/11) wichtige Fragen zum Netzverknüpfungspunkt von Photovoltaikanlagen mit einer installierten Leistung über 30 Kilowatt überraschend anders als die bisherige Rechtsprechung beantwortet. Gibt es zwischen dem Anlagenbetreiber und dem Netzbetreiber einen Streit um alternative Verknüpfungspunkte, muss nach dem Urteil grundsätzlich eine gesamtwirtschaftliche Betrachtungsweise erfolgen. Diese wirft in der Praxis erhebliche Probleme auf. Solange der Gesetzgeber nicht reagiert, müssen sich Anlagenbetreiber an die Vorgaben des BGH halten.
Netzbetreiber müssen Photovoltaikanlagen auf Wunsch des Anlagenbetreibers unverzüglich ans Stromnetz anschließen. Wo genau der Anschluss erfolgen soll, ist häufig umstritten. Die Lage des Netzverknüpfungspunktes entscheidet maßgeblich über die Kosten und ihre Verteilung: Nach dem EEG muss der Anlagenbetreiber nur die Netzanschlusskosten tragen, also für die Baumaßnahmen von der Anlage bis zum Versorgungsnetz. Je näher der Verknüpfungspunkt am Standort der Anlage liegt, desto geringer sind die Anschlusskosten. Netzbetreiber geben häufig unter Verweis auf eine angebliche Kapazitätsauslastung einen weit entfernten Verknüpfungspunkt vor. Netzengpässe sind aber kein zulässiger Grund: Nach Paragraph 5 Absatz 4 des EEG muss der Netzbetreiber sein Netz in diesem Fall unverzüglich optimieren, soweit ihm dies zumutbar ist. Nicht zumutbar ist der Netzausbau nur unter engen Voraussetzungen, die vom Netzbetreiber zu beweisen sind. Nach der Gesetzesbegründung ist der Netzausbau zumutbar, wenn er 25 Prozent der Kosten der Photovoltaikanlage nicht überschreitet. In der Rechtsliteratur ist diese Annahme umstritten. In der Praxis ist der Ausbau des Netzanschlusspunktes fast immer zumutbar.
Wo soll der Netzanschluss erfolgen?
Die Lage des Verknüpfungspunktes kann zwischen Anlagen- und Netzbetreiber grundsätzlich nicht abweichend vom EEG geregelt werden. Dies folgt aus Paragraph 4 Absatz 2. Paragraph 5 gibt fünf Varianten zur Bestimmung des Verknüpfungspunktes vor. Erstens erfolgt die Netzverknüpfung grundsätzlich an derjenigen Stelle, welche die kürzeste Entfernung zum Anlagenstandort aufweist und im Hinblick auf die Spannungsebene geeignet ist. Dieser Verknüpfungspunkt ist der Regelfall.
Zweitens liegt der Verknüpfungspunkt ohne Rücksicht auf die genannten Kriterien an einer anderen Stelle, wenn der Netzbetreiber nachweist, dass „ein anderes Netz einen technisch und wirtschaftlich günstigeren Verknüpfungspunkt aufweist“. Diese Variante war maßgeblicher Inhalt des oben genannten BGH-Urteils.
Drittens werden Anlagen bis 30 Kilowatt privilegiert. Bei ihnen gilt der Verknüpfungspunkt des Grundstücks mit dem Netz stets als richtiger Verknüpfungspunkt. Viertens können Anlagenbetreiber einen abweichenden Verknüpfungspunkt wählen. Fünftens kann der Netzbetreiber dem Anlagenbetreiber einen Verknüpfungspunkt einseitig zuweisen.
Konkurrierende Rechte
Dieses Zuweisungsrecht verdrängt das Wahlrecht des Anlagenbetreibers (Clearingstelle, Empfehlung vom 29. 9. 2011). Macht der Netzbetreiber von seinem Zuweisungsrecht Gebrauch, muss er dem Anlagenbetreiber gemäß Paragraph 13 Absatz 2 EEG die daraus resultierenden Mehrkosten erstatten. Um die Erfolgsaussichten eines solchen Erstattungsanspruches einschätzen zu können, muss zunächst ermittelt werden, wo der gesetzliche Verknüpfungspunkt ohne Zuweisung läge. Das wiederum betrifft die ersten beiden Varianten und somit die dem Urteil des BGH maßgeblich zugrunde liegenden Fragen.
In der Praxis kann kaum ein Anlagenbetreiber den Ausgang einer solchen Prüfung abwarten. Photovoltaikanlagen müssen schnellstmöglich ans Netz, weil es die Investoren erwarten. In zahlreichen Fällen werden Photovoltaikanlagen notgedrungen ohne abschließende Klärung der rechtlichen Situation an dem vom Netzbetreiber gewollten Punkt angeschlossen. Netzbetreiber nutzen diese Drucksituation für den Anlagenbetreiber häufig aus. Sie wissen, dass kaum ein Anlagenbetreiber im Nachhinein die Risiken eines langjährigen Klageverfahrens zur Geltendmachung des Erstattungsanspruches auf sich nimmt.
Das Urteil vom Oktober 2012
Der Bundesgerichtshof hatte die Frage zu entscheiden, ob ein technisch und wirtschaftlich günstigerer Verknüpfungspunkt gemäß der zweiten Alternative tatsächlich nur ermittelt werden muss, wenn es sich um ein anderes Netz handelt. Der BGH hält wie die Clearingstelle und vereinzelte Vertreter in der Rechtsliteratur diesen Gesamtvergleich auch bei alternativen Anschlusspunkten in demselben Netz für erforderlich. Dieses Urteil steht im Widerspruch zur herrschenden Meinung in untergeordneten Gerichten (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 25. 11. 2011; OLG Hamm, Urteil u. a. vom 3. 5. 2011; LG Braunschweig, Urteil vom 13. 2. 2012; LG Flensburg, Beschluss vom 18. 4. 2012; LG Arnsberg, Urteil u. a. vom 6. 5. 2010). Nach dem eindeutigen Wortlaut des Paragraphen 5 Absatz 1 Satz 1 EEG ist der Verknüpfungspunkt ausschließlich nach den Kriterien der geeigneten Spannungsebene und der kürzesten Entfernung zu ermitteln, „wenn nicht ein anderes Netz“ einen gesamtwirtschaftlich günstigeren Verknüpfungspunkt aufweist. In der Praxis liegen zwei denkbare alternative Verknüpfungspunkte fast immer in demselben Netz.
Der BGH stützt seine Meinung auf die eigene frühere Rechtsprechung. Zum EEG in den Fassungen von 2000 und 2004 hatte das Gericht entschieden, der damals gleiche Wortlaut sei erweiternd auszulegen (Urteil vom 18.7.2007, Az. VIII ZR 288/05). Der BGH begründete seine Entscheidung schon damals mit der Vermeidung volkswirtschaftlich unsinniger Kosten. Es gebe keinen Grund, insofern nach der Anzahl der Netze zu unterscheiden.
Doch genau das wäre angebracht. Die frühere Rechtsprechung des BGH zum vorherigen EEG ist auf das seit dem 1. 1. 2009 geltende EEG nicht übertragbar. Hätte der Gesetzgeber die veraltete Rechtsprechung des BGH übernehmen wollen, so hätte er den Wortlaut entsprechend geändert. Seit dem EEG vom 1. 1. 2009 hat es mehrere EEG-Novellen gegeben. Nichts wäre leichter umzusetzen gewesen, als eine sachgerechte Unterscheidung zwischen „demselben“ und „einem anderen“ Netz. Indem der Gesetzgeber dies unterließ, brachte er zum Ausdruck, dass er die Rechtsprechung zum alten EEG nicht übernehmen wollte.
Dieses und das andere Netz
Die alte Rechtsprechung des BGH ist zudem durch Paragraph 5 Absatz 2 und 3 EEG überholt. Paragraph 5 Absatz 2 EEG differenziert klar zwischen „diesem“ und einem „anderen“ Netz – ein deutlicher Hinweis, dass in Absatz 1 nichts anderes gelten soll. Das Landgericht Duisburg präzisiert in der zitierten Entscheidung: Würden identische Begriffe in einem Gesetz verwendet, sei davon auszugehen, dass der Gesetzgeber ihnen auch die gleiche Bedeutung zuschreibe. Die Annahme, der Gesetzgeber hätte dies übersehen und in Paragraph 5 Abs. 1 die Nennung auch des gleichen Netzes vergessen, liege fern. Letzteres gelte vor allem vor dem Hintergrund, dass der BGH diese erweiternde Auslegung in ständiger Rechtsprechung seit 2003 vorgenommen habe und sie dem Gesetzgeber bei Formulierung des neuen Paragraphen 5 EEG bekannt gewesen sein müsse. Die Nichtumsetzung dieser Rechtsprechung müsse daher als bewusstes Weglassen interpretiert werden.
Folgen der Entscheidung des BGH
Schließlich greift der vom BGH angeführte Grund der Vermeidung volkswirtschaftlich unsinniger Kosten seit der Novellierung des EEG Anfang 2009 nicht mehr. Paragraph 5 Absatz 3 enthält nunmehr das einseitige Recht des Netzbetreibers zur Zuweisung eines Verknüpfungspunktes. Mit dieser Regelung will der Gesetzgeber volkswirtschaftlich unsinnige Kosten vermeiden. Es besteht damit kein Grund mehr für eine erweiternde Auslegung des Gesetzes entgegen dem Wortlaut. Dass der Netzbetreiber die Kosten der Zuweisung zu tragen hat, ist insofern unerheblich. Die Gesamtkosten bleiben gleich hoch, unabhängig davon, wer sie trägt.
Trotz aller Kritik: Solange der Gesetzgeber nicht handelt, müssen die Anlagenbetreiber mit der Rechtsprechung des BGH leben. Damit beginnen die Probleme jedoch erst. Denn welche Kriterien in die gesamtwirtschaftliche Prüfung einfließen, steht weder im Gesetz noch im Urteil des BGH. Auch die Clearingstelle ließ diese Frage offen. Ihr Votum vom 19. 09. 2008, das sich mit der Zumutbarkeit des Netzausbaus befasst (Aktenzeichen 2008/14), enthält zwar einige hilfreiche Erläuterungen, die auf die gesamtwirtschaftliche Berechnung übertragbar sind. Aber auch in diesem Votum wird letztlich nur ausgeführt, dass stets eine Einzelfallbetrachtung zu erfolgen habe. Klare Vorgaben fehlen. Ob die Fachtagung der Clearingstelle am 12. Juni 2013 (nach Redaktionsschluss) insofern neue Erkenntnisse bringt, bleibt abzuwarten.
Wie also muss der Variantenvergleich durchgeführt werden? Zu den Kosten zählen etwa der Bau, das Material und die Arbeitszeit der Monteure. Problematisch wird es bei Entschädigungszahlungen für die Verlegung von Leitungen auf fremden Grundstücken sowie elektrischen Leitungsverlusten durch längere Kabel. Wenn ja, über welchen Zeitraum?
Teilweise wird gefordert, selbst mittelbare finanzielle Kosten über den gesamten Förderzeitraum in die Berechnung einfließen zu lassen, etwa die Kosten für die Unterhaltung der technischen Einrichtungen (Bönning, Biogasanlagen im EEG, 2012, S. 142). Eine gesamtwirtschaftliche Betrachtungsweise kann letztlich alles umfassen, was sich irgendwie monetär bewerten lässt, sogar die Menge Kohlendioxid, die infolge eines verzögerten Netzanschlusses einer EEG-Anlage nicht eingespart wird. Die gesamtwirtschaftliche Betrachtungsweise ist als Kriterium viel zu unscharf.
Handlungsbedarf des Gesetzgebers
Im Zuge der Novellierung des EEG im Jahr 2011 lehnte die Bundesregierung einen Vorschlag des Bundesrates ab, Paragraph 5 konkreter zu formulieren. Als Grund führte die Bundesregierung an (BT-Drs. 17/6247, S. 29), die Frage werde bald durch den BGH entschieden. Eine erneute Rechtsänderung würde Rechtsunsicherheit produzieren. Diese Begründung ist äußerst fragwürdig, denn zumindest für die Zukunft hätte der Gesetzgeber sehr wohl Rechtssicherheit geschaffen. Vor allem aber ist kaum nachvollziehbar, dass sich die Bundesregierung de facto für unzuständig erklärt. Der Gesetzgeber sollte den Gesetzeswortlaut klarer fassen. Noch besser wäre es, die schwammige gesamtwirtschaftliche Betrachtungsweise ganz aufzugeben.
Denn die vom BGH gefundene Lösung ist keinesfalls die gesamtwirtschaftlich günstigste. Sie entpuppt sich als trügerisch und praxisfern. Während die Kriterien der kürzesten Entfernung und der geeigneten Spannungsebene gut handhabbar sind, verursacht die wirtschaftliche Gesamtbetrachtung erhebliche Rechtsunsicherheit, solange der Gesetzgeber die Kriterien nicht definiert. Selbst wenn die Kriterien feststehen, dürfte ihre monetäre Bewertung erhebliche Probleme bereiten. Die von den Netzbetreibern vorgelegten Daten können nicht ungeprüft übernommen werden. Die langjährige anwaltliche Erfahrung lehrt, dass man den Angaben vieler Netzbetreiber nicht trauen kann. Erforderlich ist eine objektive Bewertung durch einen Sachverständigen.
Doch damit endet das Problem nicht. Divergierende Sachverständigengutachten sind nicht selten, auch weil die Bandbreite der möglichen Kriterien für die Gesamtbetrachtung viel zu weit ist, als dass ein Sachverständiger sie allgemeingültig und abschließend bewerten könnte. Folge der Rechtsprechung des BGH könnten ausufernde Sachverständigenprozesse sein. Diese negativen Folgen der gesamtwirtschaftlichen Betrachtungsweise müssten eigentlich ihrerseits als weiteres Kriterium in die Gesamtbetrachtung einfließen. Auch die Verzögerung vieler Projekte infolge der bestehenden Rechtsunsicherheit müsste in die Gesamtbetrachtung einfließen.
Nachteile für die Anlagenbetreiber
Die derzeitige Rechtslage benachteiligt die Anlagenbetreiber. Netzbetreiber dürften den von ihnen gewünschten Verknüpfungspunkt in der Regel durchsetzen, weil Anlagenbetreiber allenfalls in Ausnahmefällen die Risiken eines langjährigen Rechtsstreits in Kauf nehmen dürften. Es dürfte angesichts der erläuterten Rechtsunsicherheiten den wenigsten Anlagenbetreibern gelingen, die Erfolgsaussichten eines solchen Klageverfahrens richtig einzuschätzen.
Weiterhin steht die gesamtwirtschaftliche Betrachtungsweise in der derzeitigen Form der dringend nötigen Stärkung der Verteilnetze im Weg: Die Zukunft der Energiewende liegt vor allem in den Regionen und Gemeinden sowie netztechnisch auf der Verteilnetzebene. Die gesamtwirtschaftliche Betrachtungsweise reduziert das Problem auf die Kosten der einen anzuschließenden Anlage. Netzbetreiber sollten stattdessen das Netzausbaubegehren eines Anlagenbetreibers zum Anlass nehmen müssen, bei den Maßnahmen zur Verstärkung des Netzes auch den zukünftigen Bedarf durch weitere EEG-Anlagen jedweder Art in einem definierten Umkreis zu berücksichtigen.
Wahlrecht de facto unmöglich
Das wäre eine gesamtwirtschaftliche Betrachtung, die eine solche Bezeichnung tatsächlich verdient. Zwar hat das Oberlandesgericht Dresden in einem Urteil vom 10. Juni 2010 (Aktenzeichen: 9 U 550/08) für Windparks entschieden, dass der Netzbetreiber Anschlussbegehren anderer Betreiber berücksichtigen muss. Auch der Gesetzgeber mahnt in der Begründung zu Paragraph 5 Absatz 5 EEG eine Koordination mehrerer geplanter Projekte an (BT-Drucksache 16/8148, Seite 42). Allerdings fehlen insofern klare gesetzliche Vorgaben.
Die gesamtwirtschaftliche Betrachtungsweise hat weitere negative Folgen: Der BGH hat im Urteil vom 10. Oktober 2012 auch zum Wahlrecht des Anlagenbetreibers Stellung genommen und es de facto zunichte gemacht. Das Wahlrecht könne sich zwar auch auf den Verknüpfungspunkt beziehen, der die in der Luftlinie kürzeste Entfernung zum Anlagenstandort aufweise. Einer solchen Wahl stehe aber der Einwand des Rechtsmissbrauchs entgegen, wenn die dem Netzbetreiber hierdurch entstehenden Kosten nicht nur unerheblich über den Kosten eines Anschlusses an dem gesamtwirtschaftlich günstigsten Verknüpfungspunkt lägen.
Spätestens an dieser Stelle wird erkennbar, dass die obersten Richter einen Gesamtüberblick über die Folgen für die Energiewende insgesamt haben vermissen lassen. Eigentlich sollte das Wahlrecht den Netzanschluss von Anlagen beschleunigen, doch die Rechtsprechung des BGH bewirkt das Gegenteil. Denn bevor ein Anlagenbetreiber das Wahlrecht verlässlich geltend machen kann, muss er zunächst den gesamtwirtschaftlichen Vergleich abwarten, möglicherweise also einen mehrjährigen Sachverständigenstreit. Und selbst dann ist er noch nicht am Ziel. Als nächstes stellt sich die vom BGH nicht geklärte Frage, wann die Kosten der Ausübung des Wahlrechts mehr als nur unerheblich über den Kosten eines Anschlusses an dem gesamtwirtschaftlich günstigsten Verknüpfungspunkt liegen. Dies ist wieder eine schwammige Formulierung, welche die Rechtsunsicherheiten weiter verstärkt.
Das eigentliche Problem beim Netzanschluss ist die oftmals nicht ausreichende Netzkapazität. Viele Investitionen scheitern daran oder verzögern sich erheblich. Der Gesetzgeber sollte gesetzlich vorgeben, innerhalb welcher Frist ein Netzausbau vom Netzbetreiber verbindlich durchzuführen ist. Der Auskunftsanspruch des Anlagenbetreibers in Paragraph 10 Absatz 2 EEG sollte mit festen Fristen versehen werden. Netzbetreiber sollten verpflichtet werden, Anlagenbetreiber für die Zeit des Netzausbaus provisorisch ans Netz zu schließen. Diese Möglichkeit wird in der Praxis schon gelegentlich genutzt. Allerdings verlangen die Netzbetreiber vom Anlagenbetreiber dafür, dass er die Kosten trägt. Müsste der Netzbetreiber diese Kosten tragen, würde sich auch sein Anreiz erhöhen, den Netzausbau zügiger voranzutreiben.
Wer trägt die Kosten?
Zudem sollte erwogen werden, dass der Netzbetreiber künftig die Netzanschlusskosten zumindest überwiegend trägt. Viele der derzeit vorhandenen Streitigkeiten würden dadurch überflüssig. Projekte könnten wesentlich einfacher und oftmals schneller realisiert werden. Um Missbrauch zu verhindern, könnte man die Anlagenbetreiber verpflichten, einen von der Anlagengröße und den Netzanschlusskosten abhängenden Baukostenzuschuss zu leisten. Weitere Gründe sprechen dafür, Anlagenbetreiber zukünftig ganz oder weitgehend von Netzanschlusskosten zu entlasten.
Der Gesetzgeber senkt die Einspeisevergütung immer weiter ab und verweist den Anlagenbetreiber auf den freien Markt. Doch der Strommarkt ist ein Fall von Marktversagen, weil die externen Kosten der fossil und nuklear befeuerten Kraftwerke noch immer nicht eingepreist sind. Die Bundesregierung zementiert dieses Versagen durch ihre Weigerung, gegen den Preisverfall bei den Emissionszertifikaten vorzugehen. Davon profitieren vor allem Kohlekraftwerke. Auch vor diesem Hintergrund wird die Notwendigkeit für den Anlagenbetreiber immer größer, die hohen Anfangsinvestitionen insbesondere des Netzanschlusses anderweitig aufzufangen. Auch die Anschlussleitung wird letztlich Bestandteil des Netzes und sollte entsprechend rechtlich behandelt werden.
Die Autoren
RA Michael Herrmann
RA Dr. Thorsten Gottwald
sind auf erneuerbare Energien spezialisiert. Sie betreuen vielfältige Projekte juristisch, darunter auch Solarparks im In- und Ausland. Die beiden Anwälte sind in der Berliner Kanzlei Luther Nierer Rechtsanwälte Partnerschaft tätig.
Der Solarpark in Jännersdorf in der brandenburgischen Prignitz leistet rund 40,5 Megawatt. Er wurde im Sommer 2012 von der Parabel AG errichtet und ans Netz angeschlossen.
Transformator im größten Solarpark Europas: Dieser Gigant setzt die Mittelspannung aus den Zentralwechselrichtern im Solarfeld Groß Dölln von 20 Kilovolt auf 110 Kilovolt hoch. Der Solarpark wurde von Belectric errichtet.
Dieser Solarpark in Sandersdorf-Brehna wurde von SRU Solar geplant und aufgebaut. Das Areal gehört zum Solar Valley im Großraum Bitterfeld-Wolfen, nördlich von Leipzig.
Zunehmend erweist sich der Netzanschluss als Nadelöhr der ökologischen Energiewende. Wenn Gesetzgeber und Gerichte die Sachlage weiterhin verkomplizieren, anstatt sie zu vereinfachen und überschaubarer zu machen, wird die Energiewende stecken bleiben. Und die Kosten für Strom werden explodieren.
