Die von den Banken vorgelegten, meist umfangreichen und für den Laien kaum verständlichen Angebote für Kreditverträge müssen sorgfältig geprüft und in der Regel nachverhandelt werden. Banken wollen häufig bei der Risikoabsicherung zulasten des Kreditnehmers übertreiben und einseitig begünstigende Regelungen durchsetzen. Ziel der Vertragsverhandlungen sollte aber ein Ausgleich zwischen den berechtigten Sicherheitsinteressen der Bank und den unternehmerischen Freiheiten sowie den wirtschaftlichen Interessen des Kreditnehmers sein. Die Autoren haben insbesondere für größere Photovoltaik- und Windenergieprojekte Kreditverträge mit Banken verhandelt und geben nachfolgend praxisrelevante Hinweise. Der geplante Systemwechsel hin zu Ausschreibungsverfahren stellt zudem neue Anforderungen an die Projektfinanzierung.
Bewertung von Risiken
Gegenstand der Risikobewertung der Bank sind die vier Projektphasen: Planung und Entwicklung, Errichtungsphase, Inbetriebnahme und Betriebsphase. Der vom Kreditnehmer aufzubringende Eigenkapitalanteil von in der Regel 20 bis 40 Prozent ist in Grenzen verhandelbar und wird von den Parametern Kreditlaufzeit, Gesamtinvestitionsvolumen und Schuldendienstdeckungsgrad beeinflusst.
Letzterer bezeichnet das Verhältnis des Überschusses zwischen Einnahmen und Ausgaben in einem Berechnungszeitraum zu während dieses Berechnungszeitraumes zahlbaren Zins- und Tilgungsraten in der Betriebsphase. Üblicherweise wird je nach Risiko des Projekts ein Schuldendienstdeckungsgrad von 1,30 bis 1,40 verlangt.
Die Kreditlaufzeit beträgt in der Regel durchschnittlich etwa 17 Jahre. Zur Absicherung der Banken wird das Endfälligkeitsdatum deutlich vor dem Ende der Laufzeit der Einspeisevergütung festgelegt. Die Projektfinanzierung umfasst regelmäßig die frühzeitige Gewährung von Avalen, also Bankbürgschaften. Üblich ist die Einbindung öffentlicher Förderdarlehen (zum Beispiel KfW, Rentenbank).
Kredit in Tranchen aufgeteilt
Je nach Verwendungszweck wird die Gesamtfinanzierung in unterschiedliche Tranchen aufgeteilt: Die Finanzierung der Baukosten erfolgt über die Investitionsfazilität. Sie ist grundsätzlich ab Erfüllung der anfänglichen Ziehungsvoraussetzungen verfügbar. So muss der Baufortschritt dem Errichtungszeitplan und dem Baubudget entsprechen. Der Kreditnehmer muss sicherstellen, dass die Ziehungsvoraussetzungen zum Zeitpunkt der ersten Ziehung erfüllt werden können (siehe dazu auch unten).
Zur Vorfinanzierung der Mehrwertsteuer während der Bauphase wird üblicherweise eine eigene Tranche eingerichtet. Weitere Tranchen betreffen die Bereitstellung von Bürgschaften und etwaige Kostenüberschreitungen. Je mehr Kostenrisiken verbleiben, desto höher müssen diese Reserven sein.
Prozedere der Rückzahlung
Die Rückzahlung der Darlehen erfolgt nach einem Tilgungsplan, in der Regel mit halbjährlichen Tilgungsraten. Oftmals wollen Banken, dass überschüssige Liquidität, die nach Begleichung aller Kosten und Füllung der Reservekonten sowie eines Puffers für Ausschüttungen zur Verfügung steht, für Sondertilgungen außerhalb der normalen Raten verwendet wird. Der Kreditnehmer muss sich auf solche Pflichtsondertilgungen nicht einlassen und sollte prüfen, inwieweit er überschüssige Liquidität anderweitig nutzen möchte.
Wesentlich für die Bank sind die erzielten Einnahmen (Cashflow) aus dem Anlagenbetrieb. Bei Photovoltaikanlagen legen Banken in der Regel etwa 0,2 bis 0,5 Prozent Ertragsminderung pro Jahr durch Degradation zugrunde. Die garantierte Einspeisevergütung gemäß EEG beseitigt ein Markt- und auch Bonitätsrisiko in Bezug auf den Stromabnehmer vollständig. Aufgrund der gesetzlichen Regelungen zum Einspeisemanagement und zum Ausgleich entgangener Erlöse bei netzsicherheitsbedingter Drosselung oder Abschaltung der Anlage ist das Risiko fehlender Einnahmen für die Bank vernachlässigbar.
Umstellung auf Ausschreibungen
Dies gilt jedenfalls dann, wenn die Vergütungsvoraussetzungen des EEG nachweisbar eingehalten werden. Bei Freiflächenanlagen gehören dazu etwa die technischen Voraussetzungen (zum Beispiel Fernwirkeinrichtung) und die besonderen Flächenanforderungen des Paragrafen 32 EEG in der geltenden Fassung.
Problematisch könnte insofern die geplante Umstellung des Fördersystems auf Ausschreibungen und der Wegfall der festen Mindestvergütung sein. Denn die Förderung für Photovoltaikanlagen auf Freiflächen soll künftig nur noch über Ausschreibungen ermittelt werden, und zwar nicht nur die Förderhöhe, sondern die Voraussetzungen der Förderung insgesamt. Einzelheiten soll eine Rechtsverordnung unmittelbar nach der EEG-Reform regeln. Ab 2017 soll die Förderung aller erneuerbaren Energien über Ausschreibungen ermittelt werden, sollten die Erfahrungen mit Freiflächenanlagen positiv ausfallen. Nach Paragraf 53 Absatz 2 des aktuellen Gesetzesentwurfs zum EEG besteht ein Anspruch auf finanzielle Förderung nur noch, wenn der Anlagenbetreiber über eine Förderberechtigung verfügt. Diese muss im Rahmen einer Ausschreibung durch Zuschlag vergeben worden sein.
Auszahlungsvoraussetzung dürfte künftig – vorbehaltlich der noch unbekannten Einzelheiten der Rechtsverordnung – das Vorliegen der Förderberechtigung sein. Der Kreditnehmer wird also voraussichtlich ein erfolgreiches Ausschreibungsverfahren durchlaufen müssen, ehe eine Projektfinanzierung möglich wird. Die hohen Transaktionskosten für die Teilnahme an einer Ausschreibung könnten für kleinere Marktteilnehmer eine zu hohe Hürde sein. Die Bundesregierung sollte dies bei Ausgestaltung der Rechtsverordnung im Blick haben. Kosten und Dauer des Ausschreibungsverfahrens sollten so gering wie möglich sein.
Voraussetzungen für die Auszahlung
Entscheidend für das Gelingen der Projektfinanzierung ist nicht die Unterzeichnung des Kreditvertrages, sondern die Erfüllung der Auszahlungsvoraussetzungen. Dazu gehören neben der Einhaltung der Voraussetzungen des EEG insbesondere das Vorliegen der Baugenehmigung, eine Netzanschlusszusage, der Nachweis der Sicherung der Grundstücksrechte einschließlich externer Kabeltrasse, die Vorlage eines Ertragsgutachtens, ein zufriedenstellender Bericht über die Due Diligence und der Abschluss der wesentlichen Projektverträge.
Diese umfassen etwa Generalunternehmerverträge, Versicherungsverträge und Verträge über die technische und kaufmännische Betriebsführung. Im Wartungsvertrag sollte ein bestimmter Prozentsatz der theoretisch möglichen Verfügbarkeit – das heißt der vertragsgemäßen Funktion der Anlage – durch den Lieferanten garantiert werden.
Falls eine Unterzeichnung der Projektverträge bei Verhandlung des Kreditvertrags noch nicht absehbar ist, sollte die Bank davon überzeugt werden, dass die entsprechenden Nachweise nachgereicht werden. Dazu wird in der Regel eine fristgebundene Auflage (Post Closing) in den Kreditvertrag aufgenommen. Der Bank entsteht dadurch kein Nachteil, wenn der entsprechende Projektvertrag – wie etwa der technische Betriebsführungsvertrag – erst in der Betriebsphase benötigt wird.
Wenig Spielraum bei Sicherheiten
In der Regel stellen die Banken bestimmte Qualitätsanforderungen an die Projektverträge. Daher ist es ratsam, schon in der Phase der Erstellung der entsprechenden Verträge mit der Bank zu kooperieren. Dadurch erspart sich der Kreditnehmer zeit- und kostenintensive Nachtragsverhandlungen mit den Vertragspartnern.
Hinsichtlich der Sicherheiten ist der Verhandlungsspielraum für den Kreditnehmer eher gering: Banken verlangen neben einer Anteilsverpfändung die Sicherungsübereignung des gesamten Anlagevermögens einschließlich Wechselrichtern, Gestellen, Kabeln, Trafostationen und sonstiger Nebeneinrichtungen. Wesentlicher Teil der Besicherung sind zudem zur Vermeidung insolvenzrechtlicher Probleme umfassende Eintrittsrechte in alle Pacht- und Nutzungsverträge für die betroffenen Parzellen, also auch der Kabelflächen.
Verzicht erklären
Weiterhin verlangen Banken eine Verzichtserklärung des Verpächters auf sein Pfandrecht. Zudem müssen Rechte und Ansprüche aus den Liefer- oder Generalunternehmerverträgen (Module, Wechselrichter und so weiter), aus den Einspeiseerlösen, dem Wartungsvertrag und den Versicherungen an die Bank abgetreten werden. Wichtig für die Bank ist auch die Verpfändung der Konten (insbesondere des Liquiditätsreservekontos) sowie die dingliche Sicherung in Form der Eintragung erstrangiger beschränkt persönlicher Dienstbarkeiten.
Gleichwohl lohnt sich eine Verhandlung insbesondere der Sicherheitenverträge. In der Praxis versuchen Banken nicht selten, sich übermäßig und zulasten des Kreditnehmers abzusichern. Nicht alles muss der Kreditnehmer akzeptieren. So sollte das Eintrittsrecht der Bank von strengen Voraussetzungen abhängen, zum Beispiel einem Kündigungsgrund. Keinesfalls sollte etwa ein Verzug des Kreditnehmers ausreichen.
Zudem ist Vorsicht geboten, wenn die Bank einen dreiseitigen Vertrag unter Einbeziehung des Modullieferanten verlangt. Hier sollte frühzeitig mit dem Lieferanten geklärt werden, welche Pflichten dieser einzugehen bereit ist. Banken wollen darüber hinaus häufig auf andere Gesellschaften des Kreditnehmers durchgreifen können. Dies sollte der Kreditnehmer möglichst verhindern oder einschränken.
Garantien und Zusicherungen
Oftmals verlangen Banken, dass der Kreditnehmer Verpflichtungserklärungen in Form selbstständiger Garantieversprechen abgibt. Dies sollte vermieden werden. Die Bank ist in aller Regel ausreichend abgesichert durch einfache Vertragspflichten, die nicht mit Garantieversprechen verbunden sind.
Garantien bewirken eine erhebliche Übersicherung des Kreditgebers. Sie würden bei einem Verstoß gegen den Vertrag selbst dann greifen, wenn die Bedienung des Darlehens überhaupt nicht gefährdet ist. Abzuraten ist vor allem von einer Garantie oder auch nur Zusicherung der Einspeisevergütung. Diese unterliegt regelmäßigen Anpassungen, die der Kreditnehmer nicht beeinflussen kann. So ist die automatische monatliche Vergütungsabsenkung von den Zubauzahlen innerhalb eines bestimmten Zeitraumes abhängig.
Auch der jährliche Energieertrag sollte keinesfalls zugesichert oder gar garantiert werden. Wenngleich immer bessere Technologien zur Prognostizierung der Sonneneinstrahlung bestehen, kann diese nicht exakt vorhergesagt werden. Zumindest müssen die verbleibenden Unsicherheiten in Form von Sicherheitsabschlägen in die Zusicherung einfließen.
Regelungen zur Kündigung
Nicht nur Garantien sind mit Vorsicht zu genießen, sondern auch Zusicherungen, denn bereits ein Verstoß führt oftmals zu einem Kündigungsrecht der Bank (dazu nachfolgend). So verlangen Banken in der Regel, dass jeder Sicherheitenvertrag ihnen erstrangige Sicherungsinteressen verschafft. Nicht selten bestehen aber schon vorrangige Sicherheiten zugunsten Dritter. Hier sollte der Kreditnehmer nichts zusichern, was er nicht erfüllen kann. Stattdessen sollte mit der Bank verhandelt werden. Nicht jede vorrangige Sicherheit gefährdet die vollständige vertragsgemäße Bedienung der Darlehen. Generell sollten Rechtsfolgen nur dann an einen Verstoß gegen Vertragspflichten geknüpft werden, wenn dadurch die Rückzahlung des Kredits ernsthaft beeinträchtigt wird.
Banken wollen in der Regel umfassende Kündigungsrechte vereinbaren, um sich letztlich jederzeit vom Kreditvertrag wieder lösen zu können. So sollen oftmals schon angekündigte Rechtsänderungen des EEG Kündigungsgrund sein. Eine Kündigung bedeutet letztlich die technische Insolvenz für den Kreditnehmer, sodass die Kündigungsgründe sorgfältig geprüft und nachverhandelt werden sollten. Jede Kündigung sollte vor allem voraussetzen, dass die Bank den Kreditnehmer innerhalb einer bestimmten, möglichst großzügigen Frist vergeblich mittels Einschreiben und Rückschein zur Beseitigung des Kündigungsgrundes aufgefordert hat.
Exklusivität erwünscht
Auch sollte – wie in der Praxis oftmals verlangt – ein nur drohender Kündigungsgrund keine Rechtsfolgen nach sich ziehen. Banken wollen ihre Verhandlungsposition oftmals dadurch verbessern, dass sie vom potenziellen Kreditnehmer den Abschluss einer Exklusivitätsvereinbarung verlangen. Danach ist es dem Kreditnehmer ohne Zustimmung der Bank untersagt, mit anderen Banken zu verhandeln. Insbesondere im frühen Finanzierungsstadium ist dies riskant. Der Interessent würde eine bestimmte Bank exklusiv mandatieren, ohne dass diese sich auf die vorverhandelten Kreditlinien und Vertragsbedingungen verbindlich festlegt. Damit könnte die Bank jederzeit bis zur Unterzeichnung des Kreditvertrags die zugrunde liegenden Rahmendaten ändern.
Die Bank hat den potenziellen Kreditnehmer bei den Vertragsverhandlungen letztlich in der Hand, denn ab einem bestimmten Zeitpunkt kann dieser die Bank nicht mehr wechseln, ohne den Zeitplan zu gefährden. Projektplaner sollten sich daher bis zur verbindlichen Einigung über die Finanzierungskonditionen die Möglichkeit offenhalten, Gespräche mit anderen Banken aufzunehmen.
Gebühren und Kosten
In der Regel werden Gebühren in beträchtlicher Höhe fällig. Die Bankenvertreter haben also ein hohes Interesse an einem Vertragsschluss. Der Kreditnehmer hingegen hat vor allem ein hohes Interesse an der Valutierung und damit an der Erfüllung der Auszahlungsvoraussetzungen. Fehlt es hieran, so könnte er zur Zahlung von beträchtlichen Gebühren verpflichtet sein, ohne dass jemals ausbezahlt wird. Umso wichtiger ist Sorgfalt bei den Auszahlungsvoraussetzungen.
Sollte es nicht zum Abschluss des Kreditvertrages kommen, so soll der Interessent oftmals gleichwohl die Kosten für externe Anwälte übernehmen, die mit der Due Diligence oder den Kredit- und Sicherheitenverträgen beauftragt sind. An dieser Stelle sollte der Interessent nachverhandeln und zumindest die Kosten der mit der Vertragserstellung befassten externen Anwälte der Bank nicht übernehmen. Hinsichtlich der Kosten der Due Diligence ist eine Kostenteilung denkbar.
Kredite von Konsortien
Die Finanzierung großer Projekte übersteigt häufig die Kapazitäten einer Geschäftsbank, weshalb das Konsortialkreditgeschäft entwickelt wurde: Hierbei werden die Transaktionssummen unter der Führerschaft einer Syndizierungsbank auf dem internationalen Kreditmarkt platziert. Die Sicherungsrechte werden im Interesse sämtlicher Kreditgeber in der Regel von der führenden Konsortialbank als Sicherheitentreuhänder gehalten und verwaltet. Als Sicherungsinstrument wurde hierfür in der Praxis die Konstruktion einer Parallelverpflichtung geschaffen, wonach der Kreditnehmer dem Sicherheitentreuhänder parallel zu den Einzeldarlehen und in deren Höhe ein eigenes Forderungsrecht einräumt, das als Träger der akzessorischen dinglichen Sicherheiten dient. Die Parallelschuld ist allerdings riskant und rechtlich umstritten. Zwar muss der Kreditnehmer seine Verbindlichkeiten selbstverständlich nur einmal erfüllen. Gleichwohl lässt sich nicht ausschließen, dass er doppelt in Anspruch genommen wird und dadurch unnötige Kosten hat. Zumindest sollte bei den Vertragsverhandlungen durchgesetzt werden, dass etwaige Kosten einer unnötigen Mehrfachinanspruchnahme vom Kreditgeber zu erstatten sind.
Gerade bei Konsortialgeschäften wollen sich Banken in der Regel den Weiterverkauf des Kreditvertrages offenhalten. Der Kreditnehmer riskiert, ein unseriöses Finanzinstitut möglicherweise mit Sitz außerhalb der EU als Vertragspartner zu bekommen. Um dies zu verhindern, sollte der Weiterverkauf des Kreditvertrages grundsätzlich an seine Zustimmung gekoppelt werden. Sollte ein Kündigungsgrund vorliegen, so dürfte das Zustimmungserfordernis zwar kaum verhandelbar sein. In diesem Fall sollte aber zumindest der Kreis der möglichen Erwerber vertraglich definiert und dadurch eingeschränkt werden.
Die Autoren
Rechtsanwalt Michael Herrmann
Rechtsanwalt Dr. Thorsten Gottwald
sind auf erneuerbare Energien spezialisiert. Sie betreuen vielfältige Projekte juristisch, darunter auch Solarparks im In- und Ausland. Die beiden Anwälte sind in der Berliner Kanzlei Dr. Thorsten Gottwald Rechtsanwaltsgesellschaft mbH tätig.
herrmann@dr-gottwald-berlin.de dr.gottwald@dr-gottwald-berlin.de
